저 역시 소년범을 혐오합니다(우미연)

우미연(기윤실 청년위원, 변호사)

“저는 소년범을 혐오합니다.” 최근 공개된(2022. 2. 25.) 넷플릭스 드라마 <소년심판>의 처음과 마지막을 장식한 판사 심은석(김혜수 분)의 말이다. 소년보호재판을 담당한 판사들과 소년범의 이야기를 다룬 이 드라마는 공개 직후부터 화제가 되면서 소년 범죄에 대한 진지한 사회적 관심을 끌어냈고 공론의 장을 마련하였다. 소년 범죄로 목숨을 잃은 5살 어린 아들의 엄마로서 소년범을 혐오하는 피해자 유가족인 심은석 판사, 아버지로부터 지속된 폭력에 시달리다 존속살해미수로 소년원에 다녀온 과거를 지닌 차태주 판사(김무열 분), 소년범들의 갱생과 교화를 위해 수십 년을 애써왔으나 고등학생 아들이 소년 범죄에 연루되며 불명예스럽게 법원을 떠나게 되는 강원중 판사(이성민 분), 법리적 판단과 신속한 재판이라는 신념에만 충실한 나머지 피해자의 회복과 가해자의 반성에는 관심을 두지 않았던 나근희 판사(이정은 분). 드라마는 이 네 인물을 통해 각자의 사연과 신념에 따라 각기 다른 관점과 시각으로 소년 범죄 및 그 재판을 해석하면서, 시청자들에게 끊임없이 질문하는 것 같았다.

촉법소년에 대한 논쟁

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“촉법소년이니까 감옥 안 간다. 신난다!” 자신이 만 14세 미만이라는 점을 이용해 초등학생 살인 사건의 진범인 한예은(황현정 분) 대신 자수한 백성우(이연 분)가 법정에서 웃으며 외친다. 해당 장면을 본 모든 이들은 분노했을 것이고, 촉법소년(형사법령에 저촉되는 행위를 한 10세 이상 14세 미만의 소년)의 연령을 하향해야 한다는 주장에 힘이 실리는 순간이었으리라 생각한다. 실제로 촉법소년이 형사 처벌을 받지 않는다는 점을 악용한, 촉법소년을 이용한 범죄나 촉법소년들의 잔혹한 범죄가 언론에 보도되어 국민적 공분이 일어나기도 했다. 이미 약 10여 년 전부터 형사미성년자 연령 하향에 관한 논의가 시작되어 관련된 형법과 소년법의 입법 개정안이 국회에 계속 발의되고 있을 뿐만 아니라, 지난 20대 대선에서는 이재명, 윤석열, 안철수 후보 공약에 공통적으로 촉법소년의 연령 상한을 하향하겠다는 내용이 포함되어 있었을 정도로 이에 대한 사회적 요청이 지대하다.

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형법 제9조는 형사미성년자의 연령을 만 14세 미만으로 규정하고 있으며, 소년법은 소년범의 특수성을 고려한 ‘소년 보호사건’을 규정하면서 그 적용 범위를 만 19세 미만으로 정하여, 만 14세 이상부터 만 19세 미만까지의 소년은 범죄를 저지른 경우(이른바 범죄소년) 형사 처벌이 가능하지만, 그 대신 소년법상 보호 처분(교화를 위한 처분)을 할 수 있게 하였고(소년법 제4조 제1항 제1호), 형사미성년자인 만 14세 미만의 소년(만 10세 이상까지)은 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 경우에(이른바 촉법소년) 소년 보호 처분을 할 수 있게 하였다(소년법 제4조 제1항 제2호).

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이상의 규정 내용과 형식을 살펴보면, 형법상으로는 만 14세 미만의 소년이 형벌 법령에 저촉되는 행위를 한 경우 형사 처벌을 할 수 없고 어떠한 제재도 가할 수 없으나, 소년법에서 촉법소년에 관한 규정을 두었기에 그나마 소년법상의 보호 대상이 되어 일정한 보호 처분(소년법 제32조)을 받게 한 것이다. 결국, ‘촉법소년 연령 하향’ 주장은 정확하게는 형법상 규정된 ‘형사미성년자의 연령 기준을 하향’하여 더 어린 연령부터 형사 처벌을 하자는 의미이다.

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형사미성년자 연령 하향 조정에 대한 찬반론

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형사미성년자 연령을 하향 조정해야 한다는 쪽에서는, 현행 형사미성년자 규정이 1953년 형법 제정 당시부터 규정된 것으로서, 현재는 1953년 당시와 달리 조기교육의 활성화와 교육제도의 발달, 물질의 풍요 등으로 인간의 정신적·육체적 성장 속도가 점점 빨라지고 있으며, 범죄의 저연령화, 흉포화 등이 문제가 되고 있는 실정을 감안할 때, 형법상 책임능력(행위와 시비선악을 변별하고 그 변별에 따라서 행동을 통제할 수 있는 능력)을 갖추는 나이를 14세 미만으로 보는 기준은 현실보다 높게 설정된 것이라고 주장한다. 이와 더불어, 17-18세 소년이 형사미성년자인 10-13세의 소년을 이용하여 범죄를 행하는 등 제도를 악용하는 사례가 잇따르고 있기에, 형사미성년자의 연령을 12세 또는 13세로 낮추어야 한다고 말한다.

이에 반해 반대론자들은 형사미성년자의 연령을 낮춰 청소년 범죄에 대한 처벌을 강화하는 것은 비교육적일 뿐만 아니라, 아직 자기 행동에 책임을 질 정도로 성숙하지 못한 어린 학생들을 형사 처벌하여 범죄자와 함께 수감하면 오히려 부정적인 효과를 낳을 수 있다고 주장한다. 또한, 소년법의 취지는 소년들을 교육하고 선도하는 것인데, 형사 처벌 대상 연령을 낮추는 것은 실제로 교화에 도움이 되지 않으며, 연령을 낮추더라도 그보다 더 어린아이들이 강력 범죄를 저지르면 또다시 비행 청소년 혐오에 기반한 유사한 논의가 반복될 것이기에 근본적인 해결이 될 수 없다는 의견도 있다. 국가인권위원회는 2018년 국회의장과 법무부 장관에게 촉법소년 연령 하향이 소년 범죄를 예방하는 데 효과가 없다는 의견을 표명하였고, 유엔(UN)아동권리협약도 2019년, 형사미성년자 연령을 만 14살로 유지할 것을 한국에 권고했다.

고려할 문제들

형사미성년자 기준 연령을 하향하라는 요구는 결국 범죄를 저지른 청소년을 더 오래, 많이, 강하게 처벌해야 한다는 엄벌주의 강화에 대한 요구이기도 하다. 그런데 이에 대한 논의에 앞서 그것이 실질적으로 엄벌을 위한 효과 있는 수단인지가 의문이다. 단순히 형사 처벌을 받을 가능성을 규정하는 것과 실제로 엄한 형벌이 부과되는 것 사이에는 매우 큰 간극이 있다.

형사미성년자 연령을 하향함으로써 어떤 연령이 촉법소년이 아니라 범죄소년의 범위에 포함된다고 하더라도, 그들에게 실제로 형사 처벌이 가해질 것인지 장담할 수 없다. 현재도 만 14세 이상의 미성년자는 형사책임능력이 있지만 소년이라는 이유로 형사 처벌이 아닌 보호 처분을 받는 경우가 많기 때문이다. 또한, 형사미성년자 연령을 하향한다고 하더라도 과연 엄벌에 처해질 수 있을까. 오히려 형사 처벌을 할 수 있는 경우에도 어린 나이라는 점, 초범이라는 점, 보호자의 지도와 감독에 따라 개선 가능성이 있다는 점, 사회적으로 미성숙하여 교육받아야 한다는 점 등이 정상으로 참작되어, 실형이 아니라 벌금형으로 처벌받을 가능성이 높고, 이 경우 벌금은 대부분 소년이 아니라 그 보호자가 부담한다는 점에서 실질적으로 범죄를 저지른 소년에게 가해지는 제재는 거의 없다. 사법 현실에서도 이러한 점을 고려하여, 범죄소년에게 형사 처벌을 할 수 있음에도 교화의 목적으로 보호 처분을 함으로써 실질적으로 일정한 자유를 제한하게 하기도 한다. 소년보호 처분의 6, 7호는 소년을 보호 시설에 위탁하는 것이고, 8, 9, 10호는 소년원에 송치하는 것인데, 만일 이러한 보호 처분이 없고 일률적으로 형사 처벌을 하도록 하였더라면 오히려 소년들은 자기 책임에 따른 반성과 자숙의 기회를 얻지 못했을 것이다.

또한, 이러한 맥락에서 기존 소년법에서는 촉법소년 하한 연령을 만 12세 이상으로 규정하고 있었다가 이후 법을 개정(2007. 12. 21.)하여 만 10세 이상으로 낮추었다는 점을 기억할 필요가 있다. 당시 소년법 개정 이유에는, “현재 범죄를 저질러도 아무런 법적 조치를 받지 아니하는 만 10세와 만 11세의 소년에 대하여 이 법을 적용할 수 있게 됨에 따라 이 법에 따른 교화·선도 등이 가능하게 됨”이라고 기재되어 있다. 또한 한 헌법재판관은 형법에 형사미성년자 규정을 두면서도 소년법상 보호의 대상이 되는 소년의 연령에는 하한을 두지 않는 등의 조치를 할 필요가 있다는 제언을 하였는데, 현행 소년법상 촉법소년 연령에 해당하지 않는 더 어린아이들이 강력 범죄를 저지르는 사건이 발생하기도 하고, 이들에 대한 국가의 보호가 필요한 상황이 존재할 수 있다는 점을 고려하면, 소년법상 보호 처분을 받을 수 있는 소년의 연령에 하한을 두지 않는 방법도 적극적으로 고려할 필요가 있겠다.

저 역시 소년범을 혐오합니다

“보여 줘야죠, 법이란 게 얼마나 무서운지 가르쳐야죠, 사람을 해하면 어떠한 대가가 따르는지….”

“이래서 내가 너희들을 혐오하는 거야, 갱생이 안 돼서.”

“오늘의 판결은 소년들에게 내리지만, 판결의 무게는 보호자들이 함께 느껴야 합니다.”

“오늘 판결을 떠나 지금 이 자리에 과연 나는 몇 명의 희생을 밟고 서 있는지 생각해라.”

“오늘 나의 처분은 합당했는가, 피해자는 억울함이 풀렸나, 소년은 반성하는가.”

“관대한 법이 그들을 더 흉악한 범죄자로 만들었습니다.”

“법원이라도 그 아이들을 붙잡고 혼내고 가르쳤어야 했습니다. 그게 우리의 역할이니까.”

“아이 하나를 키우려면 온 마을이 필요하다는 말이 있지. 이를 거꾸로 말하면 온 마을이 무심하면 한 아이를 망칠 수 있다는 뜻도 돼.”

<소년심판>5화 썸네일 ⓒNETFLIX

드라마 <소년심판>을 관통하는 심은석 판사의 말들에는 소년범에 대한 우리 사회의 여러 가지 인식과 고민이 입체적으로 투영되어 있다. 드라마는 소년범에 대한 편견을 강화하거나 불식시키는 다양한 장면과 요소를 담아냈다. 다양한 사건들을 통해 각기 다른 소년범들의 상황과 태도를 보여 주면서 끊임없이 생각하고 질문하게 만든다. 어떤 주장이 옳다고 일방적으로 편들지 않지만, 계속하여 소년을 향한 우리의 사회적 책무와 어른들의 역할을 고민하게 하고, 소년에 대한 애정 어린 관심과 기대를 촉구한다.

그리고 이쯤에서 다시금 형벌의 목적에 대해 생각해 본다. 형벌의 목적은 응보와 예방이다. 사적 보복을 배제하고 국가가 개인의 복수를 대리하여 집행하는 복수의 관점에서의 ‘응보’와, 범죄자 내지 일반인이 무거운 형벌을 두려워하여 범죄를 저지르지 않을 것을 기대하는 ‘예방’. 그렇다면 소년범에게 정말 이 두 가지로 충분한가 질문하게 된다. 소년범을 형사 처벌하는 것이 피해자의 응보를 대신하고, 소년범의 재범을 방지하고, 다른 소년들이 범죄를 저지르지 않도록 예방적 효과를 거두는 측면이 분명히 있을 것이다. 그러나 정말 그것이 전부일까. 소년범들이 범행에 이르게 된 과정을 짚어 보면서, 나근희 판사의 말을 떠올리게 된다. “미안합니다. 어른으로 책임을 다하지 못해서.” 그리고 바로 이 지점에서 소년법의 입법 목적과 의의를 발견하게 된다.

소년에 대한 보호 처분은 책임주의 원칙에 입각하여 있는 형벌과는 달리, 교정주의 내지 보호주의의 이념에 입각하여 있는 보안 처분의 일종이다.¹⁾ 보호 처분은 소년의 개선과 교화가 주목적이므로 책임주의보다는 소년의 환경과 개인적 특성을 고려하여 개별화된 처우를 하게 된다.²⁾ 또한, 소년법은, 소년들이 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선 가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요 상태에 놓여 있다는 소년의 특수성을 고려하여, 소년의 건전한 성장을 돕기 위해, 형사 처분에 관한 특별 조치로서 소년에 대하여 부정기형을 선고하도록 정하고 있다(제60조 제1항).³⁾

이렇듯 소년법은 우리 사회의 구성원이자 미래의 주역인 소년들에 대한 포기를 모르는 기대를 담고 있다. 범죄를 저지르고 형벌 법령에 저촉된 행동을 한 자들이라도 아직 성년에 이르지 않은 소년이기에 갱생과 교화의 가능성을 인정하여, 사회적 낙인에서 벗어나 다시금 새롭게 삶을 꾸려갈 기회를 주고 있다. 어쩌면 소년법은 하나님의 정의로운 사랑과 닮아 있는 것 같다. 우리의 죄를 동이 서에서 먼 것같이 잊어버리시는, 주홍같이 붉은 죄라도 흰 눈처럼 깨끗게 하시고 다시 기억하지 않으시는, 하나님의 사랑을 기억하게 한다. 일곱 번씩 일흔 번이라도 용서하라 명하신 예수 그리스도의 말씀이 생각나게 한다.

그 용서와 사랑의 목적은 바로 우리가 더 이상 죄를 짓지 않고 거룩하게 구별된 하나님의 사람답게 살아가게 하는 것이다. 나조차 나를 용서할 수 없고, 나조차 나를 사랑할 수 없을 때에도, 하나님은 그럼에도 불구하고 살라고, 피투성이라도 살라고, 괜찮다고, 용서한다고, 이해한다고, 그러니 일어나 걸으라고, 다시 시작하라고, 살아 내라고 하셨다. 우리가 아는 사랑, 받은 사랑, 해야 하는 사랑은 바로 이것이다. 끊임없이 죄를 덮어 주시고 가려 주시는 은총으로 다시금 새로운 존재가 될 수 있다 응원하며 기회를 주는 사랑, 사랑받고 용서받은 대로 이웃을 사랑하며 품고 살 것이라 기대하는 사랑, 앞으로 죄를 짓지 않을 뿐 아니라 죄를 미워하고 악과 손절할 것이라 믿어 주는 사랑. 그 사랑에 힘입어 우리는 살고 있다. 그리고 그 사랑에 힘입어 지금도 이 땅의 교회는 멸절되지 않고 존재하고 있다.

법과 제도를 마련하고 수정하는 것에 앞서서 가정과 사회와 국가가 다 보듬지 못한 소년들을 품어내야 할 책임이 먼저 나에게, 성도들에게, 하나님이 이 땅에 세우신 우리 교회에게 있음을 새겨본다. ‘한 아이를 키우는 데 온 마을이 필요한 것처럼, 온 마을이 무심하면 한 아이를 망칠 수 있다’는 말을 들으며, 필자의 실무실습 기간 중 지도 검사님 한 분이 하신 말씀을 떠올렸다. ‘왜 나라의 세금으로, 국민들의 혈세로 범죄자들을 먹이고 입혀야 하는가’라는 질문에, 그들이 그렇게 범죄자가 되는 데 수많은 원인과 과정이 있겠지만, 이에 대해 사회가 아무런 책임 없이 완전히 자유로울 수는 없다고, 범죄인을 잉태하고 양산한 공동체의 책임을 그렇게라도 다하는 것이라고 말씀하셨던 것 같다. 소년범을 바라보는 우리의 인식이나 태도 역시 이와 같은 맥락에서 성찰해 보아야 할 것 같다.

저는 소년범을 혐오합니다. 그런 저의 태도를 보며 누군가는 질타할 것이고, 누군가는 상처를 받겠죠. 혐오. 사전적 의미로 ‘싫어하고 미워함’을 뜻합니다. 싫어하고 미워할지언정 소년을 위해서라면 최선을 다할 겁니다. 싫어하고 미워할지언정 처분은 냉정함을 유지할 겁니다. 싫어하고 미워할지언정 소년에게 어떠한 색안경도 끼지 않을 겁니다. 그들이 저지른 범죄에 대해서는 처음 마음가짐 그대로, 또는 예전과는 다르게, 여전히 저는 소년범을 혐오합니다.

심은석 판사의 마지막 말이다. 여전히 소년범을 혐오한다는 그녀의 말이지만, 그녀의 혐오에는 분노와 살기가 아니라 묵직한 책임감과 깊은 안타까움이 서려 있다. 그 감정은 어쩌면 소년 자체를 향한 감정이라기보다는 그러한 소년범을 만들어 낸 이 사회에 대한 슬픔과 걱정과 책임감과 경각심이 아닐까 싶다.

그리고 나도 동일한 책임감과 애정 어린 안타까움으로 기도한다.

저 역시 소년범을 혐오합니다. 그러한 소년범을 만들어 낸 나와 교회의 무관심, 사랑 없음을 혐오하며 회개합니다. 우리에게, 교회에게 부탁하신 우리의 이웃인 소년들을 외면하지 않겠습니다. 끊임없이 품어내며 기대하며 새로운 삶을 살아낼 수 있도록 믿어 주겠습니다. 소년들이 죄를 혐오하고 소년범을 혐오할 수 있도록 사랑하고 가르치겠습니다. 이러한 한국 교회와 사회가 되게 해 주소서. 우리 안에 사랑을 창조하시는, 사랑의 주 예수 그리스도의 이름으로 기도드립니다. 아멘.

참고: 형사미성년자 연령 규정에 대한 헌법재판소의 결정

형사미성년자 연령 규정에 관하여는 이미 헌법재판소에서 위헌인지 여부가 심리된 바 있다. 헌법재판소는 ‘14세 미만의 자를 형사미성년자로 규정하고 있는 형법 제9조가 청구인(범죄 피해자)의 재판 절차 진술권 및 평등권을 침해하여 위헌인지 여부’에 관하여, “일정한 연령을 기준으로 하여 일률적으로 형사책임연령을 정한 것은 합리적인 방법으로 보이고, 이 사건 법률조항은 입법자의 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 보기 어려우며, 청구인의 권리를 침해한다고 볼 수 없다”고 기각 결정을 하였다.⁴⁾

헌법재판소가 밝힌 형법상 형사미성년자 규정의 입법 취지는 이러하다. 형법상 범죄가 성립하기 위해서는 ‘구성 요건에 해당’하고, ‘위법’하며, ‘책임 있는 행위’임이 요구되는데, 여기서 범죄 성립 요건의 세 번째 요건인 ‘책임’은 행위자가 법에 따라 행위 할 수 있었음에도 불구하고 범죄 충동을 억제하지 않고 위법하게 행위하였다는 규범적 평가, 다시 말하면 불법 행위에 대한 비난 가능성에 그 본질이 있다. 사람의 정신적 발육은 개인에 따라서 다르지만 형법은 14세를 기준으로 14세 미만이기만 하면 ‘사물의 변별 능력’과 ‘그 변별에 따른 행동 통제 능력’ 이 없다고 간주하는데 육체적·정신적 미성숙이라는 생물학적 요소를 고려하여 책임무능력을 인정하고 있는 것이다. 또한, 어린이들의 경우 그 감수성이 강하고 상처받기 쉬운 정신 상태에 있고 반사회성도 고정화되어 있지 않으므로, 상당한 정도로 책임이 있는 경우에도 교육적 조치에 의한 개선 가능성이 있다는 점에 비추어 볼 때, 형벌 이외의 수단에 의존하는 것이 적당하다는 형사정책적 고려를 가미한 규정이다.

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또한, “형사 책임 연령을 14세 미만으로 하지 않고 그보다 더 낮출 수 없는가”하는 점에 관하여는 비교법적인 관점에서 입법자의 재량 일탈 여부를 판단하였다. 주요 국가들의 입법례를 살펴보면, 일률적인 형사 책임 연령을 정하는 것이 일반적이라고 할 수 있으며, 다만 구체적인 연령에 있어서 차이가 나는데(독일: 14세 미만, 프랑스: 13세 미만, 일본: 14세 미만, 영국과 호주: 10세 미만 등) 이는 각국의 역사적, 사회적, 문화적 환경의 차이에서 비롯된 것으로 보인다. 이처럼 형사 책임이 면제되는 소년의 연령을 몇 세로 할 것인가의 문제는 소년의 정신적·신체적 성숙도, 교육적·사회적·문화적 영향, 세계 각국의 추세 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 입법 정책의 문제로서, 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법자의 재량에 속하는 것이다. 그런데 형사미성년자의 연령을 너무 낮게 규정하거나 연령 한계를 없앤다면 책임의 개념은 무의미하게 될 것이며, 14세 미만이라는 연령 기준은 다른 국가들의 입법례에 비추어 보더라도 지나치게 높다고 할 수 없다는 점을 고려할 때, 형사미성년자를 14세 미만으로 정하고 있는 이 사건 법률조항이 합리적인 재량의 범위를 벗어난 것으로 보기 어렵다.

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헌법 재판은 일반적으로 법률의 합헌적 해석 원칙에 따라 가급적 위헌 결정을 자제하는 소극적 성격을 지닌다. 입법부와 집행부의 의사 결정이 국민의 법의식이나 정서에 근본적으로 배치되거나 기존 판례에 명백히 위반되는 것이 아니라면, 최대한 이를 존중하여 사법부가 그에 관한 가치 판단을 자제하는 것이 바람직하다는 측면을 고려한 것이다. 헌법 재판에서는 적극적으로 가장 적절하고 합리적인 특정 내용을 규범으로 밝히는 것이 아니라, 명백한 위헌적 소지가 있는지 여부만을 소극적으로 판단한다. 그러므로 헌법재판소가 해당 법률 규정에 관하여 합헌(위헌법률심판) 내지 기각(헌법소원심판) 결정을 하였더라도, 그 규정만이 헌법에 합치되는 것이 아니라 얼마든지 헌법에 합치되는 다른 내용으로 개정할 수 있는 자유가 여전히 존재한다.

1) 소년보호란 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위하여 반사회성이 있는 소년에 대하여 형사 처벌 대신 보호 처분을 행함으로써 성행을 교정하고 환경을 조정하여 소년을 교화하고 그 범죄적 위험성을 제거하여 반사회성을 예방하려는 일련의 활동을 말하고, 보호 처분이란 소년보호의 이념 아래 비행 소년의 환경 조정 및 품행 교정을 목적으로 하는 조치를 말한다.

2) 헌재 2015. 12. 23. 2014헌마768.

3) 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결.

4) 헌재 2003. 9. 25. 2002헌마533.